E se al preliminare non fa seguito il contratto definitivo? Quali tutele ha a disposizione il promissario acquirente o il promittente venditore?
Talvolta accade che, dopo avere sottoscritto il preliminare, una delle parti si rifiuti di concludere il contratto definitivo, non si presenti dinanzi al notaio, interrompa ogni interlocuzione oppure tenti di modificare unilateralmente il prezzo o le altre condizioni già pattuite.
Nelle situazioni più gravi, il promittente venditore può persino alienare il bene a un terzo, iscrivere ipoteche o compiere altri atti suscettibili di compromettere il conseguimento del risultato originariamente concordato.
La mancata stipula del contratto definitivo non lascia la parte adempiente priva di tutela. L’ordinamento consente, in presenza dei relativi presupposti, di chiedere la risoluzione del contratto preliminare, la restituzione delle somme versate e il risarcimento dei danni oppure, quando permane l’interesse all’esecuzione dell’operazione, di ottenere una sentenza che produca gli stessi effetti del contratto definitivo non concluso.
L’art. 2932 c.c. attribuisce infatti al contraente adempiente il diritto di domandare l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di contrarre, sostituendo con una pronuncia costitutiva il consenso ingiustificatamente negato dalla controparte.
L’obiettivo del presente articolo è illustrare, con particolare attenzione al piano processuale, il percorso di tutela attivabile in caso di mancata conclusione del contratto definitivo.
Dal preliminare al contratto definitivo: natura e requisiti dell’obbligo di contrarre
Ilcontratto preliminareè l’accordo mediante il quale una o entrambe le parti assumono l’obbligo di concludere, in un momento successivo, un ulteriore contratto già delineato nei suoi elementi essenziali. Esso costituisce, pertanto, una fonte di obbligazioni: il promittente venditore si impegna a trasferire il diritto sul bene, mentre il promissario acquirente assume l’obbligo di corrispondere il prezzo e di prestare il proprio consenso alla stipula del contratto definitivo.
La distinzione tra contratto preliminare e contratto definitivo riguarda principalmente la natura degli effetti prodotti. Il preliminare determina, di regola, effetti obbligatori e attribuisce a ciascun contraente il diritto di pretendere la futura conclusione dell’operazione.
Il contratto definitivo, invece, realizza il risultato economico e giuridico programmato dalle parti, producendo, nel caso della compravendita immobiliare, il trasferimento della proprietà o del diverso diritto reale convenuto.
Affinché tale obbligo possa essere validamente assunto e, in caso di inadempimento, attuato mediante una sentenza sostitutiva del contratto definitivo, il preliminare deve contenere gli elementi essenziali del futuro negozio. Devono quindi risultare individuati o quantomeno determinabili i contraenti, il bene o il diritto oggetto del trasferimento, il prezzo e gli ulteriori elementi sui quali le parti abbiano inteso fondare il proprio consenso.
Un ulteriore requisito riguarda la forma. Ai sensi dell’art. 1351 c.c., il contratto preliminare è nullo quando non sia stipulato nella stessa forma prescritta dalla legge per il contratto definitivo. Pertanto, il preliminare avente ad oggetto il trasferimento della proprietà di un immobile deve risultare da atto scritto, potendo essere concluso mediante scrittura privata, scrittura privata autenticata o atto pubblico.
Il preliminare a “effetti anticipati” e il pagamento del prezzo prima del contratto definitivo
Nella prassi immobiliare è frequente che le parti, pur rinviando a un momento successivo la stipula del contratto definitivo, prevedano già nel preliminare l’esecuzione anticipata di alcune prestazioni proprie della futura compravendita. Il promissario acquirente può, in particolare, versare una parte rilevante o persino l’intero prezzo, mentre il promittente venditore può consegnargli anticipatamente l’immobile.
Tale assetto viene comunemente definito«contratto preliminare a effetti anticipati».Le Sezioni Unite della Corte di cassazione, con la sentenza 27 marzo 2008, n. 7930, hanno ricostruito la fattispecie come un collegamento negoziale nel quale al contratto preliminare si affiancano rapporti accessori funzionali alla realizzazione dell’operazione complessiva.
In tale prospettiva, la consegna anticipata dell’immobile è riconducibile al comodato, mentre il versamento anticipato, totale o parziale, del prezzo è stato ricondotto a un mutuo gratuito collegato al preliminare. Ne consegue che il promissario acquirente immesso anticipatamente nell’immobile ne è, di regola, detentore qualificato e non possessore utile ai fini dell’usucapione, salvo che intervenga una successiva e inequivoca interversione del possesso.
Il pagamento anticipato assume particolare rilievo anche nell’azione diretta a ottenere il contratto definitivo. Se il prezzo è stato integralmente versato, il promissario acquirente ha già eseguito la prestazione richiesta dall’art. 2932, secondo comma, c.c.; in caso di pagamento parziale, dovrà invece versare o offrire il residuo prezzo, quando esigibile.
La mancata stipula del contratto definitivo e la scelta del rimedio
A fronte dell’inadempimento, la parte non inadempiente deve anzitutto stabilire se conservi interesse alla realizzazione dell’operazione. Qualora intenda ancora ottenere il bene, potrà domandare l’esecuzione in forma specifica prevista dall’art. 2932 c.c., conseguendo una sentenza costitutiva che produca gli effetti del contratto definitivo non concluso.
Quando, invece, il trasferimento non sia più possibile o non risponda più all’interesse del contraente, potrà essere richiesta la risoluzione del preliminare per inadempimento, con la restituzione delle somme versate e il risarcimento dei danni subiti. Vale la pena ricordare che il contratto preliminare è diffuso, nella prassi commerciale, non solo per la compravendita ma anche per lapermuta.
La scelta deve essere compiuta alla luce della disciplina generale dell’art. 1453 c.c. La domanda di adempimento può essere successivamente sostituita da quella di risoluzione, mentre, una volta proposta la risoluzione, non è più possibile domandare l’adempimento. Ne deriva che la strategia processuale deve essere definita dopo avere verificato la validità del preliminare, la situazione giuridica del bene, la solvibilità della controparte e la concreta possibilità di ottenere il contratto definitivo.
Quando il preliminare preveda una caparra confirmatoria, la parte non inadempiente può inoltre avvalersi del rimedio contemplato dall’art. 1385 c.c. Se inadempiente è chi ha ricevuto la caparra, l’altra parte può recedere dal contratto ed esigerne il doppio; in alternativa, può domandare la risoluzione o l’adempimento, richiedendo il risarcimento del danno secondo le regole ordinarie.
L’invito alla stipula del contratto definitivo e le verifiche preliminari
Prima di promuovere il giudizio diretto a ottenere la conclusione del contratto definitivo, è opportuno formalizzare con precisione l’inadempimento della controparte. A tal fine, il contraente interessato può trasmettere una comunicazione scritta con la quale invita il promittente inadempiente a presentarsi dinanzi al notaio, indicando il luogo, la data e l’ora fissati per la stipula, nonché le condizioni alle quali dovrà essere concluso l’atto.
L’invito alla stipula può assumere anche la funzione di costituzione in mora, che, ai sensi dell’art. 1219 c.c., avviene mediante intimazione o richiesta formulata per iscritto. Esso deve essere distinto dalla diffida ad adempiere prevista dall’art. 1454 c.c., la quale assegna alla controparte un termine congruo, con l’avvertimento che, decorso inutilmente tale termine, il contratto si intenderà risolto. La scelta dello strumento – lo si ripete – deve essere coerente con l’interesse perseguito.
Assume particolare rilievo anche la posizione del contraente che agisce. L’art. 2932, secondo comma, c.c. stabilisce che, nei contratti aventi ad oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa determinata o di un altro diritto, la domanda non può essere accolta qualora l’attore non abbia eseguito la propria prestazione o non ne abbia effettuato l’offerta nei modi di legge, salvo che essa non sia ancora esigibile. Prima del giudizio occorre quindi verificare se il prezzo sia stato integralmente versato oppure predisporre un’offerta seria e conforme al contenuto del preliminare.
La mediazione prima del giudizio
Prima di instaurare il giudizio volto a ottenere la stipula del contratto definitivo, occorre verificare se la controversia sia soggetta alla mediazione obbligatoria prevista dalD.lgs. 4 marzo 2010, n. 28.
L’art. 5 del decreto include espressamente tra le materie nelle quali il preventivo esperimento della mediazione costituisce condizione di procedibilità della domanda giudiziale le controversie relative ai “diritti reali”. In tali ipotesi, la parte interessata non può rivolgersi immediatamente al Tribunale, ma deve preliminarmente depositare un’istanza presso un organismo di mediazione iscritto nel registro tenuto dal Ministero della Giustizia, partecipando al procedimento con l’assistenza dell’avvocato.
Cionondimeno, con specifico riferimento all’azione di esecuzione in forma specifica prevista dall’art. 2932 c.c., la qualificazione della controversia non è del tutto pacifica. L’azione trae origine dall’inadempimento di un’obbligazione contrattuale e presenta, sotto tale profilo, natura personale: il promissario acquirente fa valere il diritto di credito alla conclusione del contratto definitivo.
Quando, però, la sentenza richiesta è destinata a produrre il trasferimento della proprietà di un immobile, una parte della giurisprudenza riconduce la lite alla materia dei diritti reali, attribuendo rilievo all’effetto traslativo concretamente perseguito e ritenendo necessaria la preventiva mediazione. Altri orientamenti valorizzano invece la natura contrattuale dell’azione, escludendo che il solo coinvolgimento di un bene immobile sia sufficiente a integrare la condizione di procedibilità.
La necessità della mediazione deve quindi essere valutata in relazione al contenuto effettivo delle domande formulate. Nei casi dubbi, l’attivazione preventiva del procedimento costituisce comunque una scelta prudenziale, capace di evitare contestazioni processuali e di offrire alle parti un’ultima possibilità di concludere consensualmente il contratto definitivo.
La trascrizione della domanda giudiziale
In molto casi l’effettività della tutela ex art. 2932 c.c. dipende dalla tempestivatrascrizione della domanda giudiziale. La sola instaurazione del processo, infatti, non impedisce al promittente venditore di alienare il bene a terzi, costituire ipoteche o subire pignoramenti durante la pendenza del giudizio.
Per evitare che tali formalità compromettano il conseguimento del contratto definitivo, l’art. 2652, primo comma, n. 2), c.c. prevede la trascrizione delle domande dirette a ottenere l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di contrarre.
La trascrizione produce un effetto comunemente definito prenotativo. Qualora la domanda venga accolta e la successiva sentenza costitutiva sia trascritta, quest’ultima prevale sulle trascrizioni e sulle iscrizioni eseguite contro il convenuto dopo la trascrizione della domanda. La proprietà non viene quindi acquistata nel momento in cui il giudizio è introdotto, poiché l’effetto traslativo deriva dalla sentenza ex art. 2932 c.c.; tuttavia, nei rapporti con i terzi, la priorità dell’acquisto viene preservata a partire dalla data in cui la domanda è stata resa pubblica nei registri immobiliari.
Ne consegue che un’eventuale vendita del bene trascritta successivamente non impedisce, di per sé, l’accoglimento della domanda relativa al contratto definitivo. Se il promissario acquirente ottiene la sentenza costitutiva, l’acquisto del terzo successivo resta a lui inopponibile.
La trascrizione della domanda giudiziale deve essere distinta dalla trascrizione delcontratto preliminaredisciplinata dall’art. 2645-bis c.c. Quest’ultima interviene prima dell’inadempimento e protegge preventivamente il promissario acquirente, facendo prevalere la successiva trascrizione del contratto definitivo o della sentenza sulle formalità eseguite dopo il preliminare.
I suoi effetti sono tuttavia sottoposti ai limiti temporali stabiliti dalla legge e devono essere consolidati mediante la trascrizione del contratto definitivo, di un atto che dia esecuzione al preliminare oppure della domanda ex art. 2932 c.c.
E se l’immobile è stato venduto a un terzo prima dell’introduzione del giudizio?
La situazione diviene più complessa quando, prima dell’attivazione di qualsiasi rimedio, il promittente venditore alieni il bene a un terzo. Se l’acquisto del terzo è stato trascritto prima della domanda diretta a ottenere l’esecuzione in forma specifica e il contratto preliminare non era stato precedentemente trascritto, il promissario acquirente può non essere più in condizione di conseguire il trasferimento del bene.
L’art. 2652, primo comma, n. 2), c.c. tutela infatti i diritti acquistati dai terzi di buona fede in forza di un atto trascritto o iscritto anteriormente alla trascrizione della domanda giudiziale. In tale scenario, la sentenza costitutiva non può normalmente prevalere sul titolo del terzo che abbia reso pubblico il proprio acquisto in precedenza.
Il promissario acquirente dovrà allora valutare i rimedi esercitabili nei confronti del promittente venditore inadempiente. Potrà domandare la risoluzione del contratto preliminare, la restituzione delle somme corrisposte e il risarcimento dei danni derivanti dalla definitiva perdita della possibilità di concludere il contratto definitivo. Qualora sia stata versata una caparra confirmatoria, potrà inoltre ricorrere, in presenza dei relativi presupposti, al recesso previsto dall’art. 1385 c.c. e richiedere il doppio della somma consegnata.
Il sequestro conservativo delle somme ricavate dalla vendita
Ai sensi dell’art. 671 c.p.c., il creditore che abbia fondato timore di perdere la garanzia del proprio credito può chiedere il sequestro dei beni mobili o immobili del debitore, nonché delle somme e delle cose a quest’ultimo dovute, entro i limiti nei quali la legge ne consente il pignoramento. La misura è funzionale alla conservazione della garanzia patrimoniale generica prevista dall’art. 2740 c.c. e trova il proprio fondamento sostanziale anche nell’art. 2905 c.c.
Il sequestro conservativo non consente di ottenere il contratto definitivo e non sostituisce la trascrizione della domanda ex art. 2652 c.c. Esso tutela un credito pecuniario, impedendo che, durante il tempo necessario per conseguirne l’accertamento giudiziale, il debitore possa sottrarre o disperdere i beni destinati al futuro soddisfacimento coattivo.
Qualora il prezzo della vendita a terzi sia stato accreditato su un conto corrente riconducibile al promittente inadempiente, il provvedimento può essere eseguito presso l’istituto bancario, nei limiti della somma autorizzata dal giudice. La richiesta può riguardare anche altri beni o crediti del debitore e non presuppone necessariamente che siano ancora identificabili le specifiche somme ricavate dall’alienazione.
La concessione della misura richiede la dimostrazione tanto della verosimile fondatezza del credito, il cosiddettofumus boni iuris, quanto delpericulum in mora. Quest’ultimo non può essere desunto automaticamente dalla sola vendita del bene, ma deve emergere da circostanze concrete, quali ulteriori atti di disposizione, l’insufficienza del patrimonio residuo, l’esistenza di procedure esecutive o una condotta diretta a sottrarre le proprie risorse alle ragioni creditorie.
Rinviamo per un approfondimento a un nostroprecedente articolo.
Il giudizio di esecuzione in forma specifica per violazione dell’obbligo di concludere un contratto (art. 2932 c.c.)
Quando la parte non inadempiente conserva interesse alla realizzazione dell’operazione, può promuovere il giudizio previsto dall’art. 2932 c.c. per ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto definitivo non concluso. Il rimedio opera quando l’obbligato rifiuta di prestare il proprio consenso, purché l’esecuzione in forma specifica sia ancora giuridicamente e materialmente possibile e non sia stata esclusa dal titolo.
L’accoglimento della domanda presuppone, anzitutto, l’esistenza di un contratto preliminare valido ed efficace, dal quale sia possibile ricostruire con sufficiente precisione il contenuto del contratto definitivo. Devono risultare determinati o determinabili le parti, il bene o il diritto da trasferire, il prezzo e gli altri elementi essenziali dell’operazione.
La parte che agisce deve inoltre dimostrare l’inadempimento della controparte e, quando la propria prestazione sia già esigibile, deve averla eseguita o averne formulato un’offerta conforme al preliminare. Nella compravendita immobiliare, ciò riguarda normalmente il pagamento del prezzo. Qualora residui un saldo ancora dovuto, il Tribunale può subordinare l’effetto traslativo al versamento dell’importo stabilito, secondo modalità e termini indicati nella pronuncia.
Durante il giudizio devono essere verificati la titolarità del diritto in capo al promittente venditore, l’esatta identificazione catastale dell’immobile, la possibilità del trasferimento e l’assenza di impedimenti giuridici incompatibili con il contratto definitivo. La sentenza deve individuare con precisione il bene, il diritto trasferito, il soggetto alienante e l’acquirente, così da costituire un titolo idoneo alla trascrizione nei registri immobiliari e alle conseguenti volture catastali.
La pronuncia resa ai sensi dell’art. 2932 c.c. ha natura costitutiva: una volta divenuta definitiva e trascritta, la sentenza costituisce quindi il titolo mediante il quale il promissario acquirente consegue il diritto che avrebbe dovuto acquistare attraverso la spontanea stipula del contratto definitivo.
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